非制定法源有什么意义8篇非制定法源有什么意义 行政法与行政诉讼法 第一章行政法导论第二章行政法基本原则第三章行政法律关系主体第三章行政法律关系主体第七章行政处罚第八章行政许可第九章下面是小编为大家整理的非制定法源有什么意义8篇,供大家参考。
篇一：非制定法源有什么意义
法与行政诉讼法第一章 行政法导论第二章 行政法基本原则第三章行政法律关系主体第三章行政法律关系主体第七章 行政处罚第八章 行政许可第九章 合同与行政指导第九章 合同与行政指导目 录第四章 行政行为概述第五章 抽象行政行为第六章 具体行政行为第十章 行政程序第十一章 行政复议第十二章 行政赔偿第十三章 行政诉讼
第一章 行政法导论
第一章 行政法导论• 行政法的概念• 行政法的渊源• 我国行政法的历史发展• 行政法律关系
第一节行政法的概念 一、 行政的概念 行政一词的英文是administration, 含义是执行和管理。 马克思说行政是“国家的组织活动” 。
*语的行政包括私行政与公行政。 行政法意义上的行政仅指公共行政 行政法意义上的行政， 仅指公共行政， 即国家基于公共利益目的而设立一定组织机构或者授权某些组织采取特定法定手段与方式对公共行政事务进行组织与管理的活动。 公行政又分为政府行政与社会公行政。 公行政的最大特点是不以营利为目的。
以增进和公平分配社会公共利益为宗旨。即国家基于公共利益 解读“行政” 定义的困境
二、 行政权的概念与特征 行政权是国家公行政实施的基础条件， 离开行政权行政将寸步难行。 行政权从内容上看是国家的一种治权， 它以实现社会的治理为己任。
它从特征看：
具有国家意志性、 执行性、 法律性和强制性； 它国家意志性、 执行性、 法律性和强制性； 它的内容很广泛， 且有很强的专业性； 它的实施必须定位于具体的行政主体和公务员。
与国家其他公权力的区别是它具有主动性、 广泛性和自由裁量性的特征。
与公民权利的区别是它具有强制性、 单方性、 优益性特征。
三、 行政法的概念诸说与特征 （一）
诸说 1 、 管理论从行政权功能上强调对社会的组织和管理， 认为行政法是规定国家各方面行政管理的行政法律规范的总称， 强调行政法是国家管理法。控权论从行政权容易对社会侵权角度政法是控制行政权力的法， 此观点流行于英美。
如英国的韦德 、 美国的施瓦茨。 2、 控权论从行政权容易对社会侵权角度， 认为行认为行 3、 平衡论认为行政法是调整行政关系和监督行政关系的法． 此观点由我国学者20世纪90年代提出，今天在我国占主导地位。
• 行政法是指调整与规定行政主体享有并行使行政权力和实施行政活动过程所产生的关系，以及对行政权力和行政活动进行监督与救济过程所产生的关系的法律规范的总称。• 行政法的核心是对行政权的规范， 因此围绕着行政权力， 行政法的基本内容就包括了有关行政权力的设定、 配置； 行政权力的行使；对行政权力的监督与救济三大部分的行政法律规范。
（二）
特征 形式特征是难以制定统一法典， 由不同效力层次的法律规范组成， 其数量之多居各部门法之首。 内容主要包括行政组织法， 行政行为法， 行政程序法和行政救济法四大块。
内容特征：一是内容广泛， 二是规范易变， 三是实体与程序交织一起．
第二节 行政法的渊源与历史发展一、 渊源（一）
国外行政法法源可分为制定法源与非制定法源。1 法国有宪法法律1 . 法国有：
宪法、 法律、 条约、 行政法规、行政规章； 法的一般原则、 判例和*惯法。条约行政法规2 .美国有：
宪法、 立法、 总统的行政命令、行政规章； 判例法。
（二）
中国行政法的法源： 1 .宪法：
包含对国家行政权的配置以及权力的行使原则等内容。指我国最高立法机关制定的规范性文件。法 3.行政法规：
是指国务院制定的规范性文件。 2.法律： 4.地方性法规：
是指省、 直辖市、 自治区（或政府所在地）
、 国务院批准的较大市及经济特区的人大及其常委会。
5.自治条例、 单行条例。
是指民族自治地方的人大依照当地民族的政治、 经济和文化特点制定 6.部门规章和地方政府规章例。
是指国务院各部、 委员会、 中国人民银行、 审计署和具各部、 委员会、 中国人民银行、 审计署和具有行政管理职能的直属机构。 7.国际条约与协定。 8.法律解释。
立法解释>司法解释>行政解释。 9.判例。
二、 国外行政法的发展 大陆法系的行政法产生较早， 体系完善、 理论发达。
其特点主要是：
各国都有两个法院系统， 即普通法院和行政法院； 都存在两种法律规则， 即公法和私法。
但是由于大陆法系各国的历史不同， 在行政法的产生和发展系各国的历史不同在行政法的产上也存在差异。和发展 英美法系国家行政法的历史发展特点：
各国都没有独立的行政法院系统； 普通法院在审理各种案件（包括行政案件）
时， 适用同一体系的法律规则。
三、 我国行政法的历史发展（一）
1 949－1 957的初创阶段。国家制定了大量的行政组织方面的法律规范和行政管理方面的法律规范， 建立了行政监察制度。（二）
1 957－1 978的停滞和遭受摧残阶段。（三）
1 978－1 989的重建阶段。（三）
1 9781 989的重建阶段。一、 是恢复原有法制， 解决无法可依；二、 是制定八二宪法， 确定行政法制发展方向；三、 是改革政府机构， 转变政府职能；四、 是确立行政立法制度， 健全行政法制；五、 是建立行政裁决制度， 保障公正行政；
（四）
1 989－2005的发展阶段： 一是在行政管理领域确立依法行政； 二是制定行政诉讼法， 建立行政诉讼制度； 三是制定国家赔偿法， 建立行政赔偿制度；四是制定公务员法 四是制定公务员法， 建立公务员制度；建立公务员制度 五是制定行政监察法， 完善行政监察制度； 六是制定行政处罚法和行政许可法等， 建立行政程序法制。
四、 行政法学的发展（一）
国外行政法学的概况1 、 控权论的主要观点： （1 ）
行政法的目的在于保障私人的权利和自由。 （2）
行政法的基本内容是控制和限制政府权力。 （3）
行政法的基本原则是严格依法行政， “无法律无行政” ， 行政自由裁量权压缩至零。 （4）
行政法的手段是行政程序和司法审查。 （4）
行政法的手段是行政程序和司法审查。 2、 管理论的主要观点： （1 ）
行政法的目的是保障国家和社会公共利益。 （2）
行政法的内容是调整国家管理关系， 规定国家管理的原则和制度。 （3）
行政法的基本原则是管理至上， 民主集中制。 （4）
行政法的手段是命令与强制。
（二）
我国行政法学的概况： 1 、 1 978－1 985的创建阶段， 1 985－1 989的发展阶段， 1 989－2005的学术流派形成阶段。 2、 平衡论的主要观点： （1 ）
行政法的目的是保障公民权利与国家和社会公共利益的平衡。 （2）
行政法的内容是调整国家管理关系和监督行政关系， （2）
行政法的内容是调整国家管理关系和监督行政关系，共构和谐统一的行政法治秩序。 （3）
行政法的基本原则是依法行政， 对积极行政适用法无明文禁止即可为， 对消极行政适用无法律无行政。 （4）
行政法的手段是命令与强制、 行政程序与司法审查的并用。 结合实际评析三种观点的利弊（讨论）
第三节 行政法律关系一、 行政法律关系的概念和特征（一）
概念是行政法对由行政活动产生的各种社会关系调整后， 所形成的行政主体之间行政主体与行政相对人之间行政主体与其他各方之间的权利与义务关系人之间行政主体与其他各方之间的权利与义务关系。（二）
特征1 、 行政主体一方恒定。2、 权利义务不对等3、 行政权力不可处分性。4、 行政法律关系的设定具有灵活性与及时性。
二、 行政法律关系的要素 （一）
主体：
即行政法律关系当事人， 是行政法律关系中享有权利和承担义务的个人与组织， 包括行政主体和行政相对人。 （二）
内容包括： 1行政主体之间及行政主体与其公务员之 1 、 行政主体之间及行政主体与其公务员之间的权利与义务。 2、 行政主体与相对人的权利与义务。 3、 监督主体与行政主体之间的权利与义务。 （三）
客体包括物、 人身和行为
三、 行政法律关系的类型(一)实体与程序关系 (二)内部与外部关系 (三)行政与监督行政关系 (四)明示与暗示关系
四、 行政法律关系的产生， 变更和消灭 (一)行政法律关系的产生指因法定事由出现后，行政法律关系的主体之间按行政法规定的权利义务模式形成的必然的权利义务联系。
其条件有二：
一是行政法已规定了权利义务模式二是能使行政法律关系产生的法律事实式， 二是能使行政法律关系产生的法律事实已出现。 (二)行政法律关系的变更是行政法律关系的产生后， 因一定的原因而发生了局部变化。
如主体的变化或客体的变化
本章的思考题： 一、 什么是行政法律关系？ 二、 我国行政法的发展现状如何？ 三、 如何评价行政法的三种学术观点？
第二章 行政法的基本原则 行政法基本原则概述 依法行政原则
第一节 行政法基本原则概述一、 行政法基本原则概念： （一）
行政法基本原则， 是指贯穿于行政法律关系和监督行政法律关系之中， 作为行政法的精髓， 指导行政法的制订、修改、 废除并指导行政法实施的基本准则或原理。 （二）
行政法基本原则， 是指指导行政法制订、 执行、 遵守以及解决行政争议的基本准则， 贯穿于行政立法、 行政执法、行政司法和行政法制监督的各个环节之中。 （三）
行政法基本原则是贯穿行政法律规范之中， 指导行政权的获得、 行使及对其监督的基本准则。
也是揭示行政法基本特征并将其与其他部门法区别开来的主要标志。
（四）
行政法基本原则， 是指指导和规范行政法的立法、 执法以及指导、 规范行政行为的实施和行政争议的处理的基础性规范。
它贯穿于行政法具体规范之中， 同时又高于行政法具体规范， 体现行政法的基本价值观念。（五）
行政法基本原则 （五）
行政法基本原则， 是指其效力贯穿于全部行政法规范之中， 能够集中体现行政法的根本价值和行政法的主要矛盾， 并反映现代民主法治国家的宪政精神， 对行政法规范的制订与实施具有普遍指导意义的基础性或本源性的法律准则。[是指其效力贯穿于全部行
综合上述各家观点， 并结合我国行政法制的发展和行政法治的实践， 我们认为， 所谓行政法基本原则，是指反映现代民主宪政精神， 集中体现行政法的目的和价值贯穿于行政法规范之中的和价值， 贯穿于行政法规范之中， 并指导行政法的制定、 执行和遵守， 规范行政行为实施和行政争议解决的基本准则和原理。
行政法的基本原则蕴涵着行政法的精神实质， 是行政法的具体原则和规则存在的基础； 反映着行政法的价值目标， 是行政法理论中带有基础性、 根本性的问题。并指导行政法
二、 行政法基本原则的功能 （一）
指导功能指导行政法律规范制订、 实施是行政法基本原则的基本使命。 （二）
解释功能（）
解释功能 （三）
整合功能行政法基本原则的统一性和稳定性维系着行政法制的统一、 协调和稳定 （四）
补缺功能
总之， 行政法基本原则是贯穿于行政法的各个环节和各个方面的基本准则和原理， 具有普遍性和原理性； 行政法基本原则不仅仅是一种具有指导性的原理或准则， 而且是一种具有规范性的法则行政法基本原则是行政具有规范性的法则； 行政法基本原则是行政法的精髓， 是行政法价值观念的体现， 因而具有较高的层级和约束力。
因此， 行政法基本原则不仅具有违法与合法的判断标准作用，而且具有善或者恶的道德评价标准作用。
三、 行政法基本原则的确立标准 （一）
法律性 （二）
部门法特定性 （二）
部门法特定性 （三）
运用的普遍性 （四）
可操作性
第二节 依法行政原则 一、 合法行政 二、 合理行政程序正当 三、 程序正当 三 四、 高效便民 五、 诚实守信 六、 权责统一
一、 合法行政合法行政是依法行政原则的首要内容， 贯穿于行政权力的始终， 是指导、 规范行政权力运作的基本准则 （一）
职权法定职权法定是指行政机关及工作人员的职责权力都应当由法律予以创设和规定， 行政机关及其工作人员行使权力应当以法律为依据非依法律取得的权力都应当被推定为无权限法律为依据。
非依法律取得的权力都应当被推定为无权限，非依法律规定行使的权力应推定为无效。（二）
依法的规定行政依法的规定行政， 是指行政机关实施行政管理要依照法律、 法规、 规章的规定进行。
这包括遵循法定条件， 依照法定程序行政。（三）
法律优先1 ． 在已有法律规定的情况下， 任何其他下位法的法律规范， 包括行政法规、 行政规章和地方性法规， 都不得与法律相抵触。
2． 在法律原无规定， 其他法律规范作了规定后， 一旦法律就此事项作出了规定， 其他法律规范的规定都必须服从法律。根据法律优先的精神， 我国宪法和法律对行政机关制定法律规范适用的是“根据” 原则， 而对地方国家权力机关制定地方性法律规范适用的是“不抵触” 原则。（四）
法律保留 法律保留本意是指有关人民基本权利限制等重大立法事项，必须由立法机关通过法律规定， 行政机关不得自行规定， 行必须由立法机关通过法律规定， 行政机关不得自行规定， 行政机关如加以规定必须有法律的授权。 根据国务院《纲要》 的规定， 凡涉及影响公民、 法人和其他组织合法权益或者增加公民、 法人和其他组织义务的事项，应贯彻法律保留的精神。
这可从三个方面来理解： 1 ． 凡影响公民、 法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的事项， 必须由法律作出规定， 或者经法律授权由法规、 规章加以规定， 行政机关不得在没有法律、法规、 规章规定时随意作出决定。
2． 行政机关制定的规章以下的行政规范性文件不得限制公民、 法人、 或者其他组织权利和增设其义务， 也不能作为行政主体限制公民、 法人、 或者其他组织权利和增设其义务的根据。 3． 行政机关在没有法律、 法规和规章根据的情况下， 所作出的限制公民、 法人或者其他组织的权利或增设义务的决定为违法行为。 二、...
篇二：非制定法源有什么意义
六章法的渊源分类与效力
第一节法的渊源(Sources of Law) 一、法的渊源的概念 （一）、法的渊源语义 法律渊源是个多义词。法学界通常在四种意义上使用它：
一是指法的历史渊源，即能够引起法产生或改变的历史现象或事件，二是指法的理论渊源，也称内容或材料渊源，即法的内容是否可以在其他文件中找到依据，三是法的效力( 形式) 渊源，即法产生于立法机关还是其他主体，四是指法的本质渊源，即法是根源于国家权力还是自然理性、君主及神的意志、人民意志或社会物质生活条件。
（二）、法的渊源的定义 法的渊源是指与法的效力相联系的法的表现形式 （三）、法的渊源的历史发展 1、春秋战国时期的成文法 2、汉唐的律、令、格、式。唐代法律主要有四种：律、令、格、式。其中刑法典称为律；关于国家各种制度的规定，如《户令》、《田令》等，称为令；各项行政法规、办事细则，如《水部式》等，称为式。如要对律、令、式等做出补充和修改，则称为格。律、令、格、式中律是主体，与令、格、式等互为补充，同时并行。
3、典、敕、比、例 ----《唐六典》是唐玄宗开元年间修订的系统规定唐朝官制的政书。
---- 敕是皇帝在特定时间对特定人或事临时发布的诏令,从宋初开始,统治者便不得不运用大量敕令来补充律之未备,变通律之僵化
----比，在汉朝，与科一样都是律的补充和司法审判的依据，汉比有决事比，死罪决事比，辞讼比类等。
----在明清时期，例是对律的补充与修订，其中刑事方面的，一般附于律文之后的称“条例”；行政法规方面的，附于会典之后的称为“事例”；各部、院、寺、监、府等衙门汇编本部门的法规称为“则例”。
二、法的渊源的分类 （一）、成文法（制定法）(The Written Law )
国家机关依立法程序制定的、以规范性文件的形式表现出来的法。
1、宪法。亦称“母法”，是国家的根本法
2、一般规范性法律文件。是一定的国家机关依据法定程序制定的除宪法以外的法律文件的总称，在我国有法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章及自治条例与单行条例。
3、国际法。
（二）、不成文法（非制定法）(The Unwritten Law )一般指未经国家制定（未经立法程序），但经国家认可并赋予法律效力的行为规则。
1、*惯法(The Common Law )。是指由国家机关认可并具有法律约束力的*惯规范。它是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的、具有强制性和*惯性的行为规范。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于道德与法律之间的准法规范。
“*惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成；它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。”(梁治平) 关于*惯法的几个理论问题：
----与*惯的区别。*惯法仅涉及到社会事务的解决，即人与人之间的权利义务问题，而*惯还涉及到社会常规的外在的礼仪与审美问题；*惯为一种事实判断，*惯法为一种价值判断；*惯为当事人自行援用，*惯法为司法机关主观适用；*惯为法的间接渊源，*惯法为法的直接渊源。
----中国是否存在*惯法
大陆地区的法律是不承认*惯法的存在的，在制定法中虽有*惯或*惯法的要素，但已经成为制定法的重要组成部分
台湾地区的法律是承认*惯法的存在的 ，台湾地区民法典第1条：“民事法律所未规定者依*惯”
。
香港地区的法律由于属于海洋法系，也是承认*惯法的
2、判例法(The Case Law 、 The Judge-Made Law ) （1）、定义
就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。
(2)、遵循先例（Stare Decisis）原则。即法院审理案件时，必须将先前法院的判例作为审理和裁决的法律依据；对于本院和上级法院已经生效的判决所处理过的问题，如果再遇到与其相同或相似的案件，在没有新情况和提不出更充分的理由时，就不得做出与过去的判决相反或不一致的判决。
（3）、例外
衡平法对判例的修改或最高法院在另外一个同类案件中做出不同的判决。
（4）、中国是否存在判例法
中国古代与近代存在判例法，如汉朝的“决事比” ，宋代的《熙宁断例》与《元丰断例》等案例汇编 ，清朝的《大清律例》。现代中国法律制度对判例法仍然是否定的，其导致的直接后果是“同案不同判”，严重损害了司法公信力。
如：同样是醉酒驾车或者超速飙车引发交通事故致人死亡，有的地方法院以“交通肇事罪”处理，有的地方法院则以“危害公共安全罪”严惩。
3、惯例（usual practice ）
（1）、一般是指法律上没有明文规定，但过去曾经施行，以后可以仿照办理的做法。
（2）、种类
----国际惯例是惯例中主要的有效形式，是在国际交往中逐渐形成，最初被某些国家反复使用，后来为各国接受并承认其法律效力的*惯做法和先例。一般包括国际外交惯例和国际商业惯例。
前者如取消邀请应提前通知后者如众多的国际贸易惯例
----国内惯例一部分为*惯，另外为潜规则
三、当代中国主要法的渊源 立法、国家机关的政策与决定、司法机关的司法判例和法律解释、国家和有关社会组织的政策、国际法、*惯、道德规范和正义观念、社团规章和民间合约、外国法、理论学说特别是法律学说。
第二节
法的形式 一、法的形式概述
法的形式，指法的具体的外部表现形态。这一概念所指称的，主要是法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式或效力等级。法的形式是个已然性的概念，表明法所存在和产生的方式，是一国的法和法律规范的既成产品，是以某种形式存在的已然的法。
二、法的形式与法的渊源的界分
法的渊源涵义应指法的根源、来源、源流，法的形式主要指法所实际存在的方式或形态。这两者是不同的。
三、当代中国主要法的形式
1．宪法
2．法律
3．行政法规
4．军事法规
5．地方性法规和自治条例、单行条例
6．部门规章
7．地方规章
8．国际条约和国际惯例
四、规范性法律文件的规范化和系统化
什么是规范性法律文件 规范性法律文件是以规范化的成文形式表现出来的各种法的形式的总称 称. 。
规范性法律文件是表现法的内容的形式或者载体，它是普遍、多次和反复适用的法律文件，即通常所谓的法律，有宪法、法律、法规和规章等渊源形式。
（一）
规范性法律文件的规范化 规范性法律文件是以成文法形式表现出来的各种法的形式的总称。规范性法律文件的规范化，是指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种形式的规范性法律文件，使一国属于法的形式范围的各种规范性法律文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。
（二）
规范性法律文件的系统化
规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化、科学化的活动。
规范性法律文件系统化的方法主要有三种：
1.法的清理。法的清理指有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定它们或存或废或改动的专门活动。法的清理方法，通常分为集中清理、定期清理和专项清理三种。
2.法的汇编。法的汇编是在法的清理的基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排，汇编成册。
3.法的编纂又称法律编纂、法典编纂，指立法主体在法的清理和汇编的基础上，将现存同类法或同一部门法加以研究审查，从统一的原则出发，决定它们的存废，对它们加以修改、补充，最终形成集中统一的、系统的法。
第三节
法的分类(Classifications of Law) 一、法的一般分类
（一）、公法与私法 1、公法（Public Law ）
公法以研究公权力、公权力配置、公法关系和公法责任为主要内容。公法可分为广义和狭义两种。狭义公法是指调配公权力内部或公权力之间的关系的法律规范。广义的公法是指调配公权力之间，以及调节公权力与私权利之间关系的法律规范。如果从各部门的调整来看，公法就是典型的公法和非典型的公法或非典型私法中的公法部分。
2、私法（Private Law ）
相对于公法，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律，如民法、商法等。
3、二者的区分 根据调整的利益关系的性质，是公共利益还是私人利益 出现的法律主体其中一方是以公权力姿态出现的国家主体
调整的是纵向隶属关系还是横向平等关系。
调整分配正义的是公法，交易正义的是私法。
公法是受到约束的决策的法，私法是自由决策的法。
4、公法私法化与私法公法化 （1）、公法的私法化。由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。
（2）、私法的公法化。指公法对私人活动控制的增强，从而限制了私法原则的效力，如为了公共利益而对私人财产的使用加以限制，对当事人契约自由的限制等。
（二）、国内法（Domestic law）与国际法（International law）
1、国内法。是指由某一国家制定或认可，并在本国主权管辖内生效的法律。
2、国际法。国际法又称国际公法，国际法指适用主权国家之间以及其他具有国际人格的实体之间的法律规则的总体。
（三）、成文法与不成文法（略）
（四）、实体法（Substantive Law）与程序法（Procedural Law ）
1、实体法 是指规定具体权利义务内容或者法律保护的具体情况的法律，如民法、合同法、婚姻法、公司法等。
2、程序法 程序法，是保障实体法所规定的权利义务关系的实现而制定的诉讼程序的法律， 分为诉讼程序法与非诉讼程序法 。
（五）、根本法（Fundamental Law 、constitutional law
）与普通法（ the common law ）
1、根本法。通常指规定国家根本制度、具有最高法律效力的法律，即宪法。它规定的基本原则是立法机构进行立法的基础，一切法律、条例和国家机关的决议、命令，都不能与之相抵触，如有抵触就无效。
2、普通法。在中国，通常指次于宪法(根本法)的一般法律;或者指对全国一致适用的法律,如民法、刑法等
（六）、一般法（General Law）与特别法（Special Law ）
1、一般法
泛指适用于一般人、一般事并具有普遍约束力的法律
2、特别法
专指适用范围限于特定的人、特定的时间、特定的地区或特定的事项的法律
3、特别法与一般法的区别 首先，特别法是一种相对性的概念，它与一般法的区分是相对而不是绝对的。
其次，适用范围具体包含四个方面，即人、事、地、时之效力范围。据此，特别法可以分为四种类型：(1)区域性特别法；(2)时效性特别法；(3)主体性特别法；(4)事项性特别法。
二、法的特殊分类 （一）、普通法（Common Law ）与衡平法（Equity ）
1、普通法
指发源于英格兰，由拥有高级裁判权的王室法院依据古老的地方*惯或是理性、自然公正、常理、公共政策等原则，通过“遵循先例”的司法原则，在不同时期的判例的基础上发展起来、具备司法连贯性特征并在一定的司法共同体内普遍适用的各种原则、规则的总称。
2、衡平法 是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律。英美法系中法的渊源之一。
它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，衡平法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，衡平法也只能象普通法一样，主要是判例法，是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，衡平法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式。
（二）、固有法（Indigenous Law）与继受法（Derivative Law ）
1、固有法
“继受法”的对称。按照本国固有文化和法的历史传统制定的法。西方法史学界普遍采用的一种分类。意在揭示法的源流关系。
2、继受法
模仿外国法而制定的法，统称为继受法
（三）、联邦法与联邦成员法 1、联邦法 联邦法和联邦成员法是在复合制(联邦制)结构的国家适用的一种法的分类。联邦法是整个联邦立法机关制定的和在整个联邦实施的法律。
2、联邦成员法 联邦成员法是由联邦成员国的立法机关制定的和在该成员国实施的法律。
第四节
法的效力（Validity of Law）
一、法的效力的概念 法的效力即各种法的约束力的通称。凡具有法的约束力的事物即具有法的效力。法理学所称法的效力，通常指规范性法律文件的一般法的效力，即在适用对象、空间、时间三方面的效力范围。法的效力不同于法的实效。
二、法的效力范围 （一）、法的时间效力（Time Effect of
Law）
法的时间效力，指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。
1、法开始生效的时间，指法从何时起开始发生约束力。法开始生效的时间通常有三种形式：第一，自公布之日起开始生效。第二，公布后经过一段时间生效。第三，以特定事件的发生为标准确定生效时期。
2、法的终止生效
3、法的溯及力( Retroactive Effect )，指新法对它生效前所发生的事件和行为可否加以适用的效力。
各国规定大体有这样几种情况：一是从旧原则，即新法没有溯及力。二是从新原则，即新法有溯及力。三是从轻原则，即比较新法与旧法，哪个处理轻些就按哪个法处理。四是从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为人的处罚较轻时，则从旧法。五是从旧兼从轻原则，即新法...
篇三：非制定法源有什么意义
八章 法律渊源与法律分类第一节 法律渊源
一、 法律渊源的含义
法律渊源， 又称“法源” 或“法的渊源” ， 通常指法的形式意义上的渊源， 即法律规范的创制方式和外部表现形式， 也就是指法律规范的效力来源。
二、 法律渊源的分类
法律渊源可以从不同的角度作不同的分类
1) 根据法律规范载体形式的不同， 可将法律渊源分为成文法渊源与不成文法渊源， 表现为文字形式的制定法的为成文法渊源， 不表现为文字形式的为不成文法渊源。
(2) 从法律渊源与法律规范关系的角度， 可将法律渊源分为直接渊源与间接渊源。
制定法等与法律规范、 法律条文直撩相关的渊源为法律的直接渊源， 学说等与法律规范、 法律条文间接相关的渊源为法的间接渊源。
(3) 根据是否经过国家制定程序， 法律渊源可以分为制定法渊源与非制定法渊源。
(4) 根据法律渊源的相对地位而分为主要渊源与次要渊源。
在法律实践中， 法律渊源最主要的分类为正式渊源与非正式渊源。
一般说来， 法律的正式渊源通常包括制定法、 *惯法、 判例法和国际条约等。
制定法又称成文法， 系指由国家机关依照一定程序制定颁布的， 通常表现为条文形式的规范性法律文件。
制定法既包括国家立法机关制定的法律， 也包括国家中央行政机关和地方国家机关在职权范围内制定发布的规范性文件。
判例法表现为法院对于诉讼案件所作判决之成例， 此种判例对于法院以后审理类似案件具有普遍约束力。
*惯法是指经有权的国家机关以一定方式认可， 赋予其法律规范效力的*惯和惯例。国际条约是两个或两个以上国家就共同关心的问题确定相互权利义务的协议。
法律的非正式渊源是指那些具有法律意义的准则和观念， 这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现， 如正义标准、 理性原则、 公共政策、 道德信念、 社会思潮、 *惯、 学说等。
三、 当代中国的法律渊源
当代中国的法律渊源主要是制定法， *惯法仅在特殊场合作为制定法的补充， 除香港特别行政区以外， 判例在原则上不属于我国的法律渊源。
根据宪法和相关法律规定， 当代中国制定法主要包括:
1. 宪法。
2. 法律。
3. 行政法规。
4. 地方性法规。
5. 自治条例和单行条例。
6. 规章。
7. 军事法规和规章。
8. 特别行政区基本法及特别行政区的法律。
9. 国际条约。
第二节 法律分类
法律分类， 也称法的分类， 就是从不同的角度， 按照不同的标准， 将法律规范划分为若干不同的种类。
一、 法律的一般分类
法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类， 它们主要有下列几种类型。
(一) 成文法和不成文法
这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法律进行的分类。
成文法是指由国家特定机
关制定和公布， 并以成文形式出现的法律， 因此又称制定法。
不成文法是指由国家认可其法律效力， 但又不具有成文形式的法， 一般指*惯法。
不成文法还包括同制定法相对应的判例法， 即由法院通过判决所确定的判例和先例。
(二) 实体法和程序法
这是按照法律规定内容的不同为标准对法律的分类。
实体法是指以规定和确认权利与义务或职权与职责为主的法律。
程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。
(三) 根本法和普通法
这是根据法律的地位、 效力、 内容和制定主体、 程序的不同为标准而对法律的分类。
这种分类通常只适用于成文宪法制国家。
(四) 一般法和特别法
这是按照法律的适用范围的不同对法律所作的分类。
—般法是指针对一般人、 一般事、一般时间、 在全国普遍适用的法; 特别法是指针对特定人、 特定事或特定地区、 特定时间内适用的法。
(五) 国内法和国际法
这是以法律的创制主体和适用主体的不同而作的分类。
国内法是指在一主权国家内， 由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律; 国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的， 并适用于国家之间的法律， 其形式一般是国际条约和国际协议等。
二、 法律的特殊分类
法律的特殊分类是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。
(一) 公法和私法
凡涉及公共权力、 公共关系、 公共利益和上下服从关系、 管理关系、 强制关系的法律，即为公法; 而凡属个人利益、 个人权利、 自由选择、 平权关系的法律即为私法。
(二) 普通法和衡平法
这是普通法法系国家的一种法律分类方法。普通法专指英国在 11 世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法; 衡平法是指英国在 14 世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。
(三) 联邦法和联邦成员法
这是实行联邦制国家的一种法律分类。
联邦法是指由联邦中央制定的法律， 而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。
篇四：非制定法源有什么意义
人赵肖筠本章知识体系第一节 法的渊源一、法的渊源的含义一法的物质渊源、法的历史渊源、法的文件渊源、法的理论渊源、法的形式渊源等。二法律渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。二、当代中国法的渊源一当代中国法的正式渊源二当代中国法的非正式渊源三规范性法律文件的规范化与系统化
第二节 法的分类一、法的分类的含义二、法的一般分类一成文法和不成文法二实体法和程序法三根本法和普通法四一般法和特别法五国内法和国际法三、法的特殊分类一公法和私法二普通法和衡平法三联邦法和联邦成员法四区域共同体法与共同体内部成员法
第三节 法律效力一、法律效力释义二、法律效力范围一法律的时间效力范围二法律的空间效力范围三法律的对人效力范围四法律的属事效力三、法律效力的位阶一法律效力的位阶的含义二法律效力的冲突三法律效力冲突的解决规则
教 学 目 的(1) 掌握法的渊源、法律效力的含义法的一般分类(2) 了解法的特殊分类法律效力的位阶
第一节法的渊源一、法的渊源的含义法的渊源是法学中的一个重要概念但在中外法学著作中将法的渊源从不同的角度划分形成不同的阐释。一从作用于法的各种因素的角度法的渊源可划分为法的物质渊源、法的历史渊源、法的文件渊源、法的理论渊源、法的形式渊源等
法的物质渊源是指法律现象产生、存在以及发展的物质生活条件即一定社会中占统治地位的社会生产方式。法的历史渊源是指引起特定法律制度、法律规则、法律原则产生的历史背景和历史事件或行为。法的文件渊源是指那些对法律、法规的不明之处加以权威性解释或记载的文件资料。法的理论渊源是指对一国的法律制度和法律规范起着指导作用的理论原则和思想学说。法的形式渊源是指具有法律效力和法律强制性以及法律权威性的一些原则和规范
二从法的产生条件和创制方式将法的渊源分为实质意义上的渊源和形式意义上的渊源。实质意义上的渊源是指法最根本的来源决定法的来源的最根本的因素是社会经济条件和物质生活条件形式意义上的渊源又可以分为直接渊源和间接渊源。直接渊源又称为正式渊源或法定渊源是指国家机关制定的各类规范性法律文件依其地位和效力不同又分为宪法、法律、各种法规和规章等。间接渊源又称为非正式意义上的渊源或者非法定渊源是指各种*惯、判例、宗教规则、法理学说、道德原则和规范等。综合以上各种观点本书所指法的渊源一词仍然沿用学界的一般观点即法的渊源是指法的各种具体表现形式其中主要是由不同国家机关制定或认可的、具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称。从这个意义上说法的渊源也可称做法的效力渊源或者视为法的表现形式。
二、当代中国法的渊源一当代中国法的正式渊源1宪法。宪法是国家的根本大法是我国社会主义法的主要渊源。2法律。这里所说的法律是指狭义上的、作为一种法的渊源的法律。3行政法规。行政法规是我国法律规范的具体形式之一由国务院根据宪法和法律制定、发布其效力等级低于宪法、法律。4 军事法规和军事规章。军事法规是指中央军事委员会制定的调整和规定关于国防建设和军事方面关系的规范性法律文件。
5地方性法规。地方性法规是我国法律规范的具体形式之一由省、自治区、直辖市的人大及其常委会根据本行政区域的具体情况和实际需要制定和公布其效力等级低于宪法、法律和行政法规。6自治法规。自治法规包括自治条例、单行条例。自治条例是根据自治权制定的有关本地区实行民族区域自治的基本制度的规范性法律文件。单行条例是根据自治权制定的调整某一方面事项的规范性法律文件。7、部门规章和地方政府规章。8特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律。9国际条约。根据1969年《维也纳条约法公约》和1986年《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》的规定国际条约是指国际法主体之间按照国际法所缔结的确定其相互间权利和义务关系的书面协议。
二当代中国法的非正式渊源1政策、判例和*惯1政策分为国家政策与党的政策。党的政策是共产党处理阶级关系和政治事务的一系列路线、方针、原则和规范实际上它几乎覆盖了我国各种基本社会关系从内容上一般可分为总政策和具体政策两大类。政策与法律两者在制定的主体、表现形式、实施方式、效力范围和调整的社会关系范围等方面都有所不同。2判例是指审判机关对于某具体案件做出的判决。进入九十年代后我国的成文法体系进一步得到完善与之相辅相成的判例也大量出现。
最高人民法院负责选择并定期发表某些有代表性的判决(主要是地方法院的判决)并要求其他法院在其审判工作中以这些判决作为案例加以参考。对于这种案例是不是我国法的渊源之一学术界有不同看法。我们认为尽管最高法院批准发布的案例对于指导司法实践具有重大意义但仍不应被看作法的渊源。当然香港特别行政区的判例法除外。3*惯是指人们长时期逐渐养成的、一种不易改变的思维倾向、行为模式和社会风尚。但是*惯和*惯法是两个不同的概念。只有得到国家认可的*惯才成为*惯法即*惯不具有法律效力不是法的渊源。
2法律学说、道德规范、宗教规范。1法律学说。法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。由于立法者和法官在一般情况下没有也不可能接受同一种法律学说而且对于同一种学说的理解又不可能像法律那样规范和统一所以从影响法官裁判案件这个角度上来说它仅是一种非正式的法的渊源。2道德规范。在我国道德虽然不是一种正式意义上的法的渊源但是就法的实施来看司法者在自己的实践中不能不考虑道德因素从这一角度说道德规范是一种非正式意义上的法的渊源。
3宗教规范。法和宗教教义都是调整一定社会关系的社会规范具有规范人们行为的作用。在政教合一的国家中法和宗教教义互相渗透宗教教义也具有法律效果甚至是法的主要渊源。在我国社会主义国家法和宗教的关系概括地说法确认公民宗教信仰自由保护宗教的正常活动宗教不得干预国家的政治和法律禁止利用宗教进行非法活动。宗教规范不是法律的一种正式渊源。
三规范性法律文件的规范化与系统化规范性法律文件的规范化规范性法律文件的规范化是指立法主体在应以统一的规格和标准制定和修改各种形式的规范性法文件使一国属于法的形式的各种规范性文件成为效力等级分明、结构严谨、协调统一的整体。规范性法律文件的规范化的基本要求有第一不同国家机关依法律权限制定相应的法律文件。第二不同等级效力的法律文件应有自己的专有名称。第三应有统一的表达方式文字应简洁明了用语严谨。第四各种规范性法律文件的地位以及他们相互间的关系应明确。
规范性法律文件的系统化规范性法律文件的系统化是指对已制定的有关规范性法律文件加以系统整理和归纳加工使其完善化、科学化的活动。规范性法律文件系统化的方法主要有三种法律清理、法律汇编和法律编纂。法律清理。法律清理亦称法规清理是指有权的国家机关在其职权范围内以一定方式对一国一定范围所存在的规范性法律文件进行审查确定它们或存或废或改动的专门活动。 法律汇编。法律汇编亦称法规汇编是指在不改变内容的前提下将现行规范性法律文件按照一定的标准和目的加以系统排列汇编成册。 法律编纂。亦称法典编纂是指将见于不同规范性法律文件中的属于某一部门法的全部现行法律规范进行审查、修改和补充编纂成具有完整结构的、统一的法典的活动。
第二节法的分类一、法的分类的含义法的分类就是从不同角度按照不同的标准将法律规范划分为若干不同的种类。在对法进行分类时应贯彻以下两个分类原则在选取分类标准时要力图使各个标准有相对独立性和特性在标准选定以后各种类的内部划分要有相对的对应性避免发生交叉。
二、法的一般分类法的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法的分类它们主要有下列几种类型一成文法和不成文法这是按照法的创制方式和表达形式为标准对法进行的分类。成文法是指由国家特定机关制定和公布并以成文形式出现的法律因此又称制定法。不成文法是指由国家认可其法律效力但又不具有成文形式的法一般指*惯法。二实体法和程序法这是按照法律规定内容的不同为标准对法的分类。实体法是指以规定和确认权利和义务或职责为主的法律如民法、刑法、行政法等。程序法是指以保证权利和义务得以实施或职权和职责得以履行的有关程序为主的法律。
三根本法和普通法这是根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同为标准而对法的分类。这种分类通常只适用于成文宪法国家。在成文宪法制国家根本法即宪法它在一个国家中享有最高的法律地位和最高的法律效力宪法的内容、制定主体、制定程序及修改程序都不同于普通法而是有比较高的严格的程序要求普通法指宪法以外的法律其法律地位和法律效力低于宪法其制定主体和制定程序不同于宪法其内容一般涉及调整某一类社会关系如民法、刑法、商法、诉讼法、行政法等等。
四一般法和特别法这是按照法的适用范围的不同对法所作的分类。一般法是指针对一般人、一般事、一般时间、在全国普遍适用的法特别法是指针对特定人、特定事或特定地区、特定时间内适用的法。五国内法和国际法这是以法的创制主体的不同而作的分类。国内法是指在一主权国家内由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制定或认可的并适用于国家之间的法律其形式一般是国际条约和国际协议等。
三、法的特殊分类法的特殊分类是相对于法的一般分类的一种分类方法。法的一般分类是对世界上所有国家的法律都基本适用的一种分类而法的特殊分类则是仅适用于某一类和某一些国家的法律的分类。一公法和私法早在古代罗马时期就存在公法与私法的划分。现代法学一般认为凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法而凡属个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。公法和私法的划分不是绝对的。有很多法律既规定公法关系也规定私法关系。有些法律规范既包括公法调整也包括私法调整。
二普通法和衡平法这是普通法法系国家的一种法的分类方法。这里的普通法不同于前面法的一般分类中的普通法概念而是专指英国在11世纪后由法官通过判决形式逐渐形成的适用于全英格兰的一种判例法它是由普通法院创立并发展起来的法律规则判例。衡平法是指英国在14世纪后对普通法的修正和补充而出现的一种判例法。三联邦法和联邦成员法这是实行联邦制国家的一种法的分类单一制国家没有这一分类。联邦法是指由联邦中央制定的法律而联邦成员法是指由联邦成员制定的法律。
四区域共同体法与共同体内部成员法欧盟是目前世界上最大的区域性的一体化组织。在建立和发展过程中欧盟已形成一整套独特的法律体系为其内部和各成员国的活动场所提供了可靠的机制保障。欧盟法作为一个全新的、独立的和统一的法律体系对其成员国具有直接适用和优先于成员国国内法适用的效力。
第三节法律效力一、法律效力释义所谓法的法律效力是指法对其所指向的对象的约束力和保护力是法不可缺少的因素。通常法律效力可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力指法律生效范围或适用范围即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。非规范性法律文件的效力指判决书、裁决书、逮捕证等的法律效力。
二、法律效力范围法律效力范围是法律效力所及的时限、界限或领域 、对象。一法律的时间效力范围法律的时间效力即通常讲的法律在什么时间内生效、有效。这是确定法律效力界限首先要考虑的。法律的时间效力通常 要确定 法律是否已生效、是否失效、是否有追溯力及时效力几个方面的问题。法律的生效。适用法律首先要考虑该法律是否已生效未生效的法律不得适用。法律的失效。法律的失效指有效力的法律失去效力。这里包括两个层面一是作为法律制度整体失去效力二是某一法律失去效力。
法律的追溯力问题。法律的追溯力即法律溯及既往的效力是指法律对其生效日之前的事件和行为是否有效力的问题。如有效力就是有追溯力如无效力就无追溯力。法的时效也称法律时效是指某种特定的情形持续一定的法定期间后就会导致某种法律权利的产生或消灭这种权利产生或消灭所...
篇五：非制定法源有什么意义
政法的不成文法源【内容提要】
法的渊源或行政法的渊源， 在我国一般定义为：
由国家机关制定并有不同(行政法) 法律效力的法的表现形式， 极少包括非制定法。
但从德、 法、 英、 美等国的情形来看， 非制定法也是法律渊源， 其主要形式有*惯、 判例、 法律原则； 与制定法相比， 它缺乏强制力， 是"非正式渊源"， 即在正式渊源阙如时起作用。
【关键词】
法律/渊源/不成文法/非正式渊源
对于行政法的渊源， 过去国内教科书几乎无例外地解释为：
行政法律规范的载体形式， 大致包括宪法、 法律、 法规、 (行政) 规章、 自治条例、 单行条例、 法律解释、 国际条约和行政协定九种形式。
异口同声之下， 偶然也能听到少许不同的声音， 有少数学者已经注意到行政法渊源中的不成文部分， 甚至有学者干脆提出：
"行政法渊源包括*惯法、 成文法和法律原则与法律解释三种形式。
"(注：
王连昌主编：《行政法学》， 四川人民出版社 1990 年版， 第 29 页。
)
面对这些孤掌难鸣的声音， 我们有必要反思， 究竟什么是法律渊源?在中国， 行政法的渊源只限于成文法吗?如果不是， 那又应该包含哪些不成文法源?
一、 法源的内涵
法的渊源， 简称为法源， 是一个多义词。
台湾学者张家洋在其 《行政法》 一书中介绍了八种不同的理解。
(注：
详见该书第 57-59 页， 三民书局 1991 年印行。
) 大陆学者姜明安则介绍了六种不同的理解， 它们是法存在形式说、 法原动力说、 法原因说、 法制定机关说、 法律规范说、 法事实说。
姜教授在其主编书中采法存在形式说， 即将法源界定为各法律部门法律规范的载体形式。
凡载有某一法律部门法律规范的各种法律文件或其他法的形式均为该法律部门的法源。
把法源普遍理解为法的表现形式是可以接受的。
(注：
德国行政法学研究上， 对何为法律渊源也存在多种定义， 从法理上分析， 大都认为"实在法的识别标志"即为法律渊源， 它是法律规范产生和存在的表现形式。
见[德]哈特穆特· 毛雷尔：
《行政法学总论》， 高家伟译， 法律出版社 2000年版， 第 55 页。
) 问题在于：
大陆学者在概括法源类型时都"遗忘"了非制定法， 将行政法法源的界定限于成文法。
(注：
姜明安主编：
《行政法与行政诉讼法》， 北京大学出版社、 高等教育出版社 1999 年版，第 28-37 页。
) 我国法理学教科书也普遍认为， 法律渊源是指法的表现形式， 即由不同国家机关制定并且有不同法律效力的各种表现形式。(注：
参见沈宗灵主编：《法理学》， 高等教育出版社 1994 年版， 第 304页。
)
美国著名法律哲学家埃德加· 博登海默把法源分为正式渊源和非
正式渊源两大类。
(注：
[美]埃德加· 博登海默：
《法理学--法哲学及其方法》， 邓正来等译， 华夏出版社 1986 年版， 第 395-396 页。
) "正式渊源"是指那些可以从体现于官方法律文件中明确条文形式中得到的渊源， 主要有宪法与法规、 行政命令、 行政法规、 条例、 自治或半自治机构和组织的章程与规章、 条约与某些其他协议， 以及司法先例。"非正式渊源"是指那些具有法律意义的资料和考虑， 这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述和体现。
它包括正义标准、 推理和思考事物本质的原则、 个别衡平法、 公共政策、道德信念、 社会倾向以及*惯法。
当一种正式的法律渊源提供了一个明确的答案时， 在绝大多数情形下， 就无需也不应当去考虑非正式的渊源； 但在极罕见和极端情形下， 亦即适用某种法律正式渊源与正义和公平中的基本要求、 强制性要求以及占优势要求发生冲突时， 例外也成为必要。
当正式法律文件表现出可能会产生两种注释作法的模棱两可性和不确性时， 应诉诸非正式渊源， 以求得一种最利于实现理性和正义的解决办法。
另外， 当正式渊源不能为案件的解决提供审判规则时， 非正式渊源理所当然应变为强制性渊源。
E·博登海默的划分， 尤其关于非正式渊源是否具有法律效力的问题， 虽然在西方法学中一直存在争议， 但其所表现的经验和睿智是值得肯定的。
如果相信成文法永远落后于时代的现实， 相信运用语言表述的成文法或多或少存在理解上的差异性， 相信正义偶然游离于成文法文字之外的可能性， 就应该考虑法律的非正式渊源。
由此上溯， 不
难发现我国学者在给法源作界定时的教条主义和理想主义； 据此才可能全面理解为什么西方发达行政法治国家在谈到渊源时总包含非制定法的成份。
正象日本著名比较法学家大木雅夫所言：
"法源是一个多义词， 在比较法学中， 使用这一用语是指决定对社会成员具有约束力的规范的全部要素、 原因及行为。
因此， 法律、 命令、 判决、 *惯法、伦理性规范、 宗教启示中的戒律、 巫术或宗教信条、 惯例、 *俗等等，不拘形式， 都包含在法源的范畴中。
"(注：
[日]大木雅夫：《比较法》，范愉译， 法律出版社 1999 年版， 第 132 页。
)
至此， 笔者同意如下界定：
法律渊源是指因产生形式与来源不同因而对于法律制度和法律适用具有不同效力和不同法律意义的各种表现形式。
不成文法源对于立法者来说是"立法理由"； 对解释者来说是"客观标准"； 对于法官来说是"参照依据"。
行政法上的不成文法源主要指：
*惯法(特别是行政惯例) 、 法院的裁判、 一般原理与法理、 学说以及国家政策。
博登海默对非正式渊源的理解意义重大， 但那是法理学意义上的。
作为部门法学的渊源应该着重于它的规范效力， 只有那些可以为法官统一适用、 明白表达、 直接引用的规范， 才属于渊源的范畴。
正是在这一层面上， "学说"作为私人就法律从事科学研究所表示的意见， (注：
[台]王伯琦：
《王伯琦法学论著集》， 三民书局 1999年版， 第 213 页。
) 始终没有成为一度被称为法学家法的大陆法系国家行政法的不成文法源形式。
也正是在这个意义上， 大陆法系国家没有用泛泛的"法理"， 而是用"法的一般原则"或"行政法的一般原则"作为
一类不成文法源形式， 因为法理必须上升到法的一般原则的高度， 才具有规范意义。
同理， 政策， 作为"指导立法、 行政、 及政府处理国内外事务的行政措施的一般原则"， (注：
见吕世伦主编：《当代西方理论法学研究》， 中国人民大学出版社 1997 年版， 第 207 页。
中国的政策，一般分为党的政策和国家(包括地方) 政策(见沈宗灵：
《比较法研究》，北京大学出版社 1998 年版， 第 545 页) 。
国家政策中包括行政政策。
)只有演绎成法的一般原则或被法院判例所吸收， 才具有渊源的地位。
学者孙笑侠把行政法的渊源分为行政的渊源和行政法的渊源。(注：
孙笑侠：
《法律对行政的控制》， 山东人民出版社 1999 年版， 第96 页。
) 这种划分对提醒行政主体及其工作人员对"行政依据"的理解上有很重要意义。
但作为部门法的渊源， 它必须具有两个特征：
一是其内容能够创制主体的权利和义务； 二是司法的统一适用性。
在中国，行政规章是行政法的渊源， 并非指它为"行政的渊源"， 而是因为它符合上述两项特征。
二、 发达国家行政法的不成文法源
大陆法系的理论中， 法源常被分为基本渊源和辅助性渊源。
前者是指制定法和*惯， 具有绝对重要的地位。
有时"一般性法律原则"也列为一种基本渊源。
辅助性渊源是在基本渊源阙如、 不明确或不完备时， 或可以发生作用， 但其适用并无拘束力。
判例法和法学家的著述
就是这类辅助性渊源。
制定法在大陆法系国家常形成一个以宪法为顶端的等级系统。
*惯一般视为一种主要渊源， 但常被认为没有什么实际上的重要性。
"一般性法律原则"或者来自于实在法规范， 或产生于既存的法律秩序本身， 在法国， 这是一种重要的法源。
丰富的制定法使大陆法系国家的法律解释成为一门艺术， 从而使法律解释成了当然的法源。
法律学说则在法律不确定或在某一问题上尚无固定法律的情况下发挥直接影响。
(注：
参见[美] 格伦顿等：《比较法律传统》， 米健等译， 中国政法大学出版社 1993 年版， 第 75-87 页； 第 154-168 页。
)
英美国家的学者常把法源分为成文与非成文两类， 前者是指正式制定的法律； 后者指非制定法， 包括司法先例、 *惯法和惯例， 以及在英国十分重要的皇家特权。
制定法仍是英国、 美国等普通法系国家最基本的法律渊源， 就是人们常提到的英国"不成文宪法"实际上大部分也是成文的。
判例法指法院的判决构成先例， 本法院和下级法院以后遇到同样案件， 必须按照先例判决。
因为司法的权威性， 判例法当然也是行政的法根据。
判例法在英美法系中也占有极其重要的地位。这一种现象起源于诺曼人征服英格兰时的 1066 年， 那时就形成了由法院所作的判决而形成的判例法为法的主要存在形式的传统。
(注：
参见[美] 格伦顿等：《比较法律传统》， 米健等译， 中国政法大学出版社 1993年版， 第 75-87 页； 第 154-168 页。
)
由上可知， 无论英美法系代表国的英、 美， 还是大陆法系代表国
的法、 德， 发达法治国家都承认行政法存在不成文法源， 它们通常包括*惯法、 判例法、 法的一般原则三类。
(一) *惯法、 判例法。
在英国、 美国， *惯通常都通过判例得以认可， 所以*惯法在某种意义上体现为判例法。
在英国， 即使今天制定法早已成为最基本的法源， 但判例法仍有相当重要的地位。
英国行政法上一些重要的原则和规则很多都来自判例法的创造， 象著名的自然公正原则、 越权原则、《王权诉讼法》 制定前的国家侵权责任规则都是通过法院判例确立的。
美国虽然建国时间不长， 能够成为*惯法的*惯通常必须获得法院判例的确认， 但*惯在行政和司法领域仍然获得尊重。
判例法在美国， 也是行政法的主要渊源。
法国是一个大陆法系国家， 判例本没有当然的拘束力， 但在行政法中， (注：
其原因见本文的第"三"部分。
) 行政法院的判例是法国行政法的重要法源， 行政法上重要的原则， 几乎都由判例产生。
即使有成文法的规定， 成文法的适用也由判例决定。
法国行政法中以*惯形式存在的规则很少， 学者们认为， 公产不能转让规则， 在成为制定法之前， 已经以具有法律效力的*惯规则存在。
由于行政关系变动迅速，*惯难以形成， 即使形成其范围又难以确定， 且必须依赖法院认定，所以， *惯法在行政法法源中只处在边缘地位， 起一种补充作用。
(注：[法] 莫里斯· 奥里乌：《行政法与公法精要》， 龚觅等译， 辽海出版社、春风文艺出版社 1999 年版， 第 62-63 页。
)
在德国， *惯要成为法律须符合两个条件：
一是长期的、 同样的作法； 二是当事人确信这种*惯应成为法律。
内容上的充分确定是*惯法有效的要件， 但非产生条件； 法官认可也非*惯法的产生条件，(注：
早年， 奥托· 麦耶持严格的"行政合法律"原则， 认为法治国家只能依法律、 及其授权制定的法规行政， 行政机关不能当然地引用*惯法作为其自行填补法律基础漏洞的工具。
) 但出现疑义时， 有利于当事人一方的*惯是否具有法的地位则有赖法官的认可。
(注：
*惯法可经法律明文承认， 如无法律承认适用， 通常由法院认定适用， 所以德国学者有"*惯法不过是法官法"的断言。
转引自[台] 林腾鹞：《行政法总论》， 三民书局 1999 年版， 第 66 页。
) 制定法的发达和社会多元化使*惯法始终处在法律渊源的次要地位， 但在制定法缺位或不完善时，*惯法仍起从属作用。
由于法官在制定法的适用过程中以一定方式产生司法原则， 而这些司法原则总是得到适用和尊重， 所以它被称为法官法。
在日本， 学者对*惯法属于不成文法法源没有异议， 但在何为*惯法的认识上却存在承认说和确信说两种学说。
承认说认为， 只有为法律或地方自主法承认的*惯才具有法源地位。
确信说认为， 长期形成的*惯， 作为一般法为国民所确信的， 即使无制定法承认， 也有法源地位， 当然如有争议， 最终由法院裁决。
日本并不承认英美法中的判例拘束原则， 但国民和行政当局通常把判例看成法律， 许多人把它
解释为独立的不成文法源。
产生这种现象的原因是：
"判例解决个别事件， 具有一次性性质。
但是， 各个判决中的法律解释、 运用标准， 经不断重复， 最终经最高法院承认， 判例便在事实上制约以后的法院。"(注：
[日] 南博方：
《日本行政法》， 杨建顺等译， 中国人民大学出版社， 1988 年版第 12 页。
) 值得注意的是， 长期反复出现的判例， 有的学者把它归于*惯法的一种。
(二) 法的一般原则。
与大陆法系以缜密的逻辑推理解释成文法规则， 并从这些规则的精神和法理(或称条理) 中总结出法的一般原则不同， 英国人强调遵循先例， 他们以先前的判决为前提， 由分析案件事实归纳出法的一般原则， 所以， 法的一般原则当然是行政法的法源。不同于大陆法系国家的是， 这些法的一般原则通常包含在判例法的法源形式之中， 它没有被独立划分的必要。
在美国， 作为行政法法源的法的一般原则， 无论来自普通法的理念， 来自宪法的精神， 还是来自于其他部门法， 它们通常都是通过法院的判例产生的。
(注：
大陆法系国家通常把法的一般原则列为单独的行政法不成文法源， 在美国， 它被判例法所包容。
)
在法国， 法的一般原则概念， 在上世纪 40 年代中期由最高行政法院提出， 指具有法律效力的不成文法规则， 既有实体的， 又有程序的；既有宪法规范效力的， 又有法律规范效力的； 既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法领域中。
最常引用的法的一般原则有：
公民的
基本自由权， 公民的各种平等权， 包括法律面前、 租税面前、 ...
篇六：非制定法源有什么意义
５卷第１期２０ ０ ４ 年玉林师范学院学粳（ 哲学社会科学）Ｊ ｏ Ｕ Ｒ Ｎ Ａ Ｌ ｏ Ｆ Ｙ ｕ Ｌ Ｉ Ｎ ｒ ｌＥ Ａ Ｃ Ｈ Ｅ Ｒ ＳＣ Ｏ Ｌ Ｌ Ｅ Ｇ Ｅ （ Ｐ ｈ ｉｌ（ ）ｓ‘Ｊｐ ｈ ｙ、 ｆ （ ）】２ｊ Ｎ ｎ ｌ＆ Ｓ ｏ ｃ ｌａ ｌ Ｓ ｃｊｅｌｌｃｅ）论我国推行判例法制度的必要性及重要意义口陈娆燕１。
陈立林２（ １玉林师范学院政法系讲师， 广西玉林５３７ （ ）ｏ ｏ ）（ ２． 玉林师范学院政法系讲师法学硕士， 广西玉林５３７ （ Ｊ（ ）【））【摘要】
制定法与判倒法各有利烨。
目前， 世界两夫法系适渐靠拢、 融合。
， 英美法系国家制定了大量的制定法． 大陆法系国家开始重视、 发挥判捌的作用。
对我国是否应谊推行判例法制度， 理论界进打ｒ 十几年的研究、 争论， 至今仍达不成一致意见。
本文从剥例法的运作机制及要与制定法价值功能比较的角度， 针对我国司法实践、 司法改革中存在的问题， 论证了我国进行法律制度创新， 推行判例法制度的必要性厦重要的理论和实践意义。【关键词】
判例法； 司法改革； 司法公正； 司法效能【中图分类号】
Ｄ Ｆ ｏ 【文献标识码】
Ａ 【文章编号】
１０。
Ｌ ｌ一４６７ ｌ（ ２００４）Ｄ １Ⅷ００１“０５一、 英美法系国家的判例法及其运作机制例法， 又称“非制定法” 或“不成文法” ，团几百年英国法院判例的累积而产生、 发展， 后被其是英美法系国家的主要法律渊源， 指的是一种以体现在判例中的法律原则作为法律渊源的法律制度。
它肇端于英国１２世纪， 经过他荚美法系国家广泛采用， 至今仍长盛不衰。
虽然荚美法系国家也制定成文法， 但判倒法的主要法律渊源地位丝毫未被撼动． 其中原因与判例法独特的运作机制密切相关。判例法的基本原则是“遵循先例” ， 而“遵循先例” 的方法是所谓的“区别技术” 。“遵循先例” 是指法官在审理案件时－ 西须遵循ＩＺ Ｓ ＩＡ 器 万方数据
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塑上级法院甚至本级法院在以前相同或相似案件中所包含的法律原则和规则， 先例对其后的相同或相似案件有法律约束力。
一般而言， 先例（ 或判侧）一经创立， 便对法院以后的判决形成约束力。
这是判例法的总规则。
然而， 判例法在司法实践中的实际运作要复杂得多。首先， 先例（ 判例）具有法律约束力。
其具体运作方式为：
上级法院的判侧约束下级法院甚至本级法院； 上级法院的判倒只有被更高等级的法院变更或者被制定法推翻时， 才丧失其约束力。
而下级法院的判例不能约束上级法院。其次， 运用判例法和遵循先例的重要方法是“区别技术” 。
“区别技术” 是指对含有先例的判凌中的事实和法律问题和现在审理案件中的事实和法律问题加以比较的过程和方法。
其目的是找到应当遵循的先例， 同时避免遵循一个不令人满意的先例。
“区别” ， 主要是严格区分判决理由和附带意见。
“判决理由” 是判决中对法律原则或规则的陈述， 它是判决的必要根据。
构成判例规范（ 又称先例）， 有法律约束力， 今后应当予以遵循。
“附带意见” ， 又称法官意见， 是法官所发表的对判央并非绝对必要的意见。
它不是案件判决的话要根据， 无法律约束力， 但有劝导性作用， 有可能在以后案件中被法官所遵循或者有可能说服一个下级法院， 并且律师常会把其作为辩护的基础。
法官在进行区别时所要解决的问题是找到“判决理由” 。
只有“判决理由” 才有约束力。
但是在许多案件中， 竹幺是先例中的“判决理由” ， 什么是“附带意见” 并不明确。
这就需要进行案件的比较， 即根据对重要事实的分析、 对判决厦意见书的理解， 去发现一个案件判决中的“判决理由” 或者法律原则。判例法的运作方法是运用法律稚理。
其法律推理的形式是一个从归纳推理到类比推理或演绎推理的过程， 即从大量的特殊案件中， 归结出普遍的原则， 再以类比推理或演绎推理应用于具体案件中。第三， 判倒规避。
根据严格的遵循先例原则， 先例一经确立， 不得任意推翻。
但在复杂变化的社会现实中， 莱一先例可能因各种因素而成为不合时宜的教条， 而继续受这种先例的约束将可能导致不公正乃至荒谬的判决， 从而背离法律的基本精神。
但随意推翻先倒又必将危及整个判例法的根基， 因此， 在司法实践中， 逐渐形成一些判例规避的方法。判例规避的方法包括：
识别， 通过对两案的区别而置先例于不顾； 解释， 指出判决理由的模糊或不明确之处而拒绝遵循先例； 宣布先例与“法律的基本原则相冲突” 而规避先例的适用； 宣布判决理由过于宽泛或将判决理由的一部分视作“附带意见” 而达到规避先例的目的； 因先例与制定法冲突而不适用该先例； 因同级法院的判例相冲突而选择合适的判例加以适用， 从而规避不当判例的适用。
【１】由上所述， 英美国家的判例法通过“遵循先例”原则， 使法律稳定、 统一； 通过“区别技术” 和判例规避方法使法律不断得到补充、 完善和发展。
这就是判例法的运作机制， 也是其强大的生命力所在。二、 判例法与制定法的价值功能比较判例法与制定法是两种不同的法律形式， 它们各有优势， 各有其合理性所在， 但也都有各自的缺陷或弊端。（ 一）就制定法而言， 它是指由国家立法机关依照职权范围和特定程序制定的以规范性文件形式表现出来的法。
它具有明显的特点和优点：
普遍性， 制定法一经制定生效， 就适用于所有的对象； 相对稳定性， 法典一经制定， 就不轻易修改、 废止； 概括性， 制定ｌ法总是用最简略、 扼要的语言文字表达法律规范； 可预见性、 约束性， 公民可通过法律条文的规定预见到自己行为的性质及应负的法律责任，从而又对公民的行为起引导、 指导和约束的作用等。
与此同时， 制定法又有其本身无法克服的缺陷。主要表现在：
其一， 由于制定法的高度概括性， 使其难免出现过于抽象、 原则的缺陷， 司法实践中不便操作； 同时实际上也给法院、 法官相当大的自由裁量权， 造成相同或相似的案件， 不同的法院、 法官作不相同甚至差异很大的判决， 破坏了法制的统一，也造成司法不公， 制定法的实耨社会效果大打折扣。
其二， 制定法具有普遍性特征， 只注意适用对象的普遍性， 忽视其特殊性， 因而只能保障一般正义而不能保障个别正义， 即制定法适用于一般对象是公正的， 但适用于特殊对象则可能出现非正义、 不公正的情况。
其三， 制定法由于其概括、 抽象、 原则、模糊而不具体、 明确， 易出现某些法律漏洞甚至“空白” 或“盲区” ， 使法律调整范围不够周延。
其四， 滞后性。
制定法一经制定， 就不轻易修改、 废止。但社会生活处于不断发展、 变化之中， 新情况、 新问题不断出现， 因而制定法总是滞后于社会生活， 永 万方数据
陈娆燕， 陈立林论我国推行判例法制度的必要性及重要意义远跟不上社会、 时代的步伐。（ 二）就判倒法而言， 它具有自己的一些先天的特点和优． 最， 有利于弥补制定法固有的缺陷。其一， 判例法具有具体、 形象的特点， 它是通过一个个具体、 生动的案件体现出来的法律规则、 原则作为法律渊源的， 与制定法相比， 具有更强的可比性和预见性， 这有利于克服制定法的过于抽象、原则、 概括等弊端， 便于司法实践中的操作。其二， 判倒法的调整范围更加周延， 能够有效弥补制定法过于疏漏的缺陷。
立法者在制定法律时， 总是力求完备、 前瞻， 但由于其认识局限及立法经验和技巧的缺乏， 又难免留下法律的漏洞和不足。
而判倒法是“法官造法” ， 它直接来源于社会生活， 是法官从许许多多具体的案件中归纳、 抽象出来的， 几乎触及社会生活中所有的法律现象、 法律问题。
因此， 判例法适用的范围曼广。其三， 判倒法具有“灵活性” 优点， 能适应社会变化， 克服制定法的“滞后性” 缺陷。
判例法除“遵循先例” 原则外， 通过灵活的“区别技术” ， 法官针对新情况、 新问题或面对社会价值观、 正义观的变迁、 发展， 创制新的判例、 新的法律规则使法律适应社会的变迁， 从而克服制定法固有的“滞后性” 缺陷。其四， 判例法能保持法律的稳定・｝生和法制的统一， 走出制定法“立——改——废——立——改——废……” 的怪圈。
判例法的重要原则是“遵循先例” ， 法官判案， 在案件事实相同或相似的情况下， 必须作相同或相似的判决， 做到“同案同判” ， 这样使法律保持稳定和适用上的一致性、 连贯性， 实现法制统一。其五， 可有效地约束和限制法官的专断和偏见。
在判例法制度下， 法官必须遵循先例。
先例给法官处理相同或相似案件提供明确、 具体的参照标准。
因此， 比起制定法， 判例法更能限制和约束法官的专断、 偏见， 使其公正司法。当然我们在肯定判例法的优势的同时， 也应看到其局限性或弊端。
判例法的局限性或弊端主要有几个方面：
第一， 由于历史的积累， 判倒的数量浩如烟海， 内容庞杂， 以致普通公民离开律师寸步难行。第二， 过于严格的“遵循先例” ， 有时使法律趋于守旧、 僵化， 使发展了的社会生活屈从于古老的原则。第三， 易扩大法官的司法权， 甚至危及立法权和司法权的相对独立。
在判例法体系下， 法官可以“造法” ， 这可能扩大法官的司法权， 使司法权侵入立法权。但判例法的上述局限性是可以在判例法制度或体系内克服的。
例如可通过定期精选、 编纂判例， 把旧的不适应社会形势的判例废弃， 克服判例数量太多的弊端； 通过“区别技术” 、 规避先例、 创制新的判例的方法， 克服其守旧、 僵化的缺点； 通过严格“法官造法” 的条件、 程序， 防止法官司法权的扩大等。三、 我国推行判例法制度的重要意义从以上的比较， 我们可以清楚地看到：
判例法与制定法相比， 优势和合理性更加明显， 更能保持法律的稳定性、 统一性， 更能适应社会的变迁， 其社会实际功效也更加强大。
这或许是英美国家的判捌法虽历经几个世纪但仍长盛不衰的原因。
也是目前大陆法系国家纷纷借鉴、 发挥判例作用的一个重要因素。
因此， 针对我国司法实践、 司法改革中存在的急待解决的问题， 我国应实行法律制度的创新， 在保证以制定法为主要法律渊源的同时， 实行判例法制度， 在司法实践中不断地加强判例的作用， 把判例作为法律渊源之一， 最终形成判例法制度， 这无疑具有重要的理论和实践意义。（ 一）推行判倒法制度， 可以从根本上克服制定法过于概括、 原则、 抽象等缺陷， 便于司法操作。或许有人套认为， 我国目前已有较完善的司法解释制度， 没有必要再推行判例法制度。
的确， 我国的司法解释制度在弥补制定法的概括性、 原则性、抽象性、 模糊性等缺陷方面， 起到重要作用。
但这种作用不具根本性， 难以真正克服制定法的上述缺陷。
因为我国很多司法解释条文化， 本身比较概括，司法解释普遍性、 稳定性、 确定性有余而特殊性、 适应性、 灵活性不足， 有时甚至出现对“司法解释” 的“解释” ， 并且它不针对个案， 与社会生活中案件的具体多样性、 丰富性、 复杂性差距很大。
这就给法官自由裁量留下很大“空间” ， 法官易于进行“暗箱”操作， 从而引致司法腐败， 司法不公。
而实行判例法制度， 由于判例本身的具体、 形象性特点， 其可比性、 可操作性强， 具有与司法解释无法相比的优点，使法官能够更好地理解、 适用法律， 在案件事实相同或相似的情况下， 可作相同或相似的判决， 因此能克服制定法的上述缺陷， 便于司法操作。（ 二）推行判倒法制度， 对判决书的制作方式进行改革， 可增强判决的说服力， 从而有利于司法ｉ∞镕∞Ⅲ莲ｗｌ 万方数据
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至墨签竖塾堂堕堂垫釜！
塑判决的顺利执行。
我国司法实际中存在的一大难题是“执行难” 。
案件审理、 判决了， 但当事人就是不执行。
除去其它因素， 当事人不愿执行判决的一个原因恐怕是对判决的不服。
司法的直接目的是解决各类纠纷， 判决则是对纠纷的处理结果和理由的说明。
而在我国现有的法律制度下， 判决书的制作具有高度格式化的特征， 只简单陈述案件事由， 判决结果， 而不写判决理由， 不说明采纳或不采纳证据的理由， 甚至连据以判决的法律条文的内容也不明列， 因此有学者说基本上属“不讲道理” 的判决。
ｏ 在中国推行判例法制度， 可依据判例法的要求， 对判决书的制作方式进行改革， 在判决书中运用大量的事例和根据，包括有关的制定法、 判例、 著名学者和法官的意见等， 对认证进行逻辑推理， 使当事人能在判决中看出判决结果的形成过程。
这样必将增强判决的说服力，使当事人理解判决， 进而执行判决。
当前我国司法实践中正在进行的判决书制作方式的改革， 正表明我国推行判例法制度的必然性、 重要性。（ 三）推行判例法制度， 可渐进式地发展法律，最终实现法律与社会不断发展、 变化需要的统一，实现司法效能的最大化。制定法是凝滞的， 而社会生活却不断变化。
如何既保持法律的稳定性， 又使法律能与社会生活相适应， 这是司法实践的一大难题。
实行判例法制度，可使法院、 法官通过判例的适用、 创制工作， 不断地修正法律， 发展法律。
这一进程是渐进式的。
一方面， 遵循已有先例确立的法律原则、 ｉ吼则， 即通过法官“发现” 和“宣布” 先例中的法律原则、 规则， 并在审判中加以适用， 来保证法律的稳定性、 一致性，实现法治统一。
另一方面， 对尚无先例可遵循的棠件． 根据社会正义的要求， 做出新的判决。
判倒法就是通过法官在适用判倒的过程中对已经过时或错误的判例的否定及不断确立新的判例的方式， 逐渐革新判例法、 发展判例法。
这种独特、 渐进的方式既不会危及整个判例法的根基、 体系， 同时又使法律随社会的发展而不断完善。
相反， 制定法主要依靠不断的修改、 废止旧的法律， 制定新的法律这种方式使法律得到发展。
这种方式是急速式的甚至是突变的。
这种发展法律的方式是否与社会现实的需要相符合？其社套实际效果如何呢？从我国二十多年的立法实践来看， 依靠不断地修正、 废止法律， 制定新的...
篇七：非制定法源有什么意义
政策在刑事裁判中的法源性探析i i 秀( 中国人民大学书报资料中心副编审、博士，中共中央党校国际战略所博士后北京100086)摘要：刑事政策的法源范围广阔，整体可以分为制定法源和非制定法源，刑事政策则是非制定法源中的重要一部分。基于将刑事政策作为刑法裁判规范之非制定法源这一研究视角的需要，可以将刑事政策分为作为公共政策范畴的“ 刑事政策” 、作为特定领域政策的“ 刑事政策” 争作为刑事法律规范的“ 刑事政策” 。在法治社会中，刑事政策通过其刑法化对刑事案件的裁决过程产生影响。其路径只有两条：转化为法律或者在法律内运作。刑事政策转化为法律，可以通过主动地刑法创制的立法过程完成；刑事政策在法律内运作只能通过被动“ 刑法化” 的司法过程实现。关键词：刑事裁判；制定法源；非制定法源；刑事政策；严打；宽严相济文献标识码：A中图分类号：D914；D915．3文章编号：1001—8263( 2011) 05一0084—07刑法裁判的法源可以分为制定法源和非制定法源。制定法源是相对确定的，主要包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法修正案、刑法立法解释等刑法文本规范以及与刑法文本规范相关的规范解释性文件，同时也包括现行有效的、其他所有成文形式的法律。其非制定法源，则是一个绝对开放的结构，其范围在不同的法系和不同的国家中有着不同的表现，在当下的中国，刑事政策是我国刑事裁判非制定法源的重要部分，我们只有多角度地透视刑事政策并研究其本质，并探析其通过刑法化进入刑事裁判的路径，刑事政策才能更好的和我国的司法实践相结合，刑事政策和刑事裁判的关系才能更加和谐。一、刑事裁判之法源及其分类“ 法源” ，“ 法律渊源” 的简称，根据博登海默关于法源的分类观点，法源分为制定法源和非制定法源。制定法源，“ 意指那些可以从体现为权威性法律文件的明确文本形式中得到的渊源。这类制定渊源的主要例子有宪法和法规、行政命令、行政法规、条例、自主或者半自主机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。” (1)非制定法源，“ 是指那些具有法律意义的资料和值得考虑的材料，而这些资料和值得考虑的材料尚未在正式法律文件中得到权威性的至少是明文的阐述与体现。尽管无需对非制定法渊源作详尽无遗的列举，但我们仍将非制定法渊源分为下述一些种类：正义标准、推理和思考事物本质( natur8 re．咖)的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和*惯法。” ②也就是本文认为的非制定法源。③刑法裁判规范的制定法源，是相对确定的。主要是包括刑法典、单行刑法、附属刑法、刑法修正案、刑法立法解释等在内的刑法文本规范、与刑法文本规范相关的规范解释性文件，以及现行有效的、其他所有成文形式的法律。制定法源，特别是刑法典、单行刑法规范、附属刑法规范等，是一般刑法裁判规范直接性的也是援引性的法源，因此是最重要的也是最基础性的法源；其他制定法源中，特别是宪法和相关行政法律规范，④还有以司法解释为代表的准制定法源，是一般刑法裁判规范间接性的也是非直接援引性的法源，因此也万方数据刑事政策在刑事裁判中的法源性探析是刑法裁判规范建构不可或缺的重要法源。相对于刑法裁判规范的制定法源，其非制定法源，是一个绝对开放的结构，除了博登海默认为的“ 正义标准、推理和思考事物本质( natura l ℃rUl l l )的原则、衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向和*惯法” ⑨之外，还包括：如庞德认为的宗教信仰、道德和哲学的观点、科学探讨等等；㈣魏德士认为的法官法、法学家法以及自然法等；( z) 大木雅夫认为的学说、注释书、教科书、团体协议、交易惯例、法律惯例等；⑧黄茂荣认为的学说及国际法等。⑨笔者认为，在我国刑法裁判规范的建构过程中，不可否认公平正义的社会标准、推理和思考事物本质的原则、社会公共政策、道德信仰、文化传统、哲学观点、公众舆论、司法*惯、乡土民情以及*惯法所·起的不可或缺的作用，但起重要作用的主要还是刑事政策、法学家学说以及先行案例，本文将以刑事政策为蓝本析之。二、刑事政策的分类及法源意义刑事政策的概念见仁见智，代表性观点例示如下：德国学者李斯特认为，刑事政策是“ 国家和社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和。” ⑩“ 最好的社会政策，亦即最好的刑事政策。” ⑩法国学者安塞尔认为，刑事政策是“ 由社会，实际上也就是立法者和法官在认定法律所惩罚的犯罪，保护高尚公民时所作的选择” ；⑥是“ 集体对犯罪的、越轨的或反社会活动的有组织的果敢的反应，” 其既是观察的科学，又是反犯罪斗争的方法战略或艺术。@日本学者大谷实认为，刑事政策是“ 国家机关( 国家和地方公共团体) 通过预防犯罪、缓和犯罪被害人及社会一般人对于犯罪的愤慨，从而实现维持社会秩序的目的的一切措施政策，包括立法、司法及行政方面的对策。” 作为事实的刑事政策，是指“ 以国家机关为主体的，以防止犯罪为中心的维持社会秩序的活动的整体” ；以刑事政策为对象的学问便是刑事政策学或是作为学问的刑事政策。@高铭暄、王作富两教授认为，“ 刑事政策是运用刑法武器同犯罪作斗争的策略、方针、原则，是我国刑事立法和刑事司法工作的灵魂。” ∞马克昌教授认为，我国刑事政策“ 是指中国共产党和人民民主政权，为了预防犯罪，减少犯罪，以至消灭犯罪，以马列主义、***思想为指导，根据我国的国情和一定时期的形势，而制定的与犯罪进行有效斗争的指导方针和对策。” ⑩由此可见，“ 至今几乎所有关于刑事政策的著述，找不到两个完全相同的刑事政策定义” 。⑩足见依据研究视角不同，对刑事政策的类型界分就会有不同的表现。基于刑事政策作为刑法裁判规范之非制定法法源这一研究视角的需要，可将刑事政策做以下界分。1．作为公共政策范畴的“ 刑事政策” 。“ 公共政策是关于政府所为和所不为的所有内容。它所关心的问题是政府行为涉及到的许多内容，譬如：它们如何控制社会内部的冲突；它们如何将社会组织起来，处理同其他社会的冲突；它们如何为社会成员提供许多不同的象征性奖励和物质性服务；它们如何从社会汲取金钱，这中间最常见的形式当然是税收。因此公共政策可能涉及对行为的管制、组织官僚体系、分配利益行为等。” @ 西方学者和我国台湾地区学者多将政策与公共政策作明确区分，而我国大陆学者则将政策与公共政策等同。@ 一般来说，公共政策具有以下几个方面的特性：第一，有权威的创制主体。公共政策的创制主体主要是“ 政府” 。即公共政策是由政府或其他权威机关所制定由一系列活动组成的计划和规划。这里所称的“ 政府” 是广义的，既包括行政机关，也包括立法和司法机关等社会公共权威性机关。行政机关最为重要。这是因为行政机关担负着管理社会的重大责任，而行政决策本身是公共政策的制定与执行问题，它在各个层面都直接影响着社会的发展与个人的利益，因而行政机关是所有公共政策主体之中最值得关注的一个主体，在我国，中国共产党则是最值得关注的一个主体。当然公共政策的执行主体则未必具有权威性。第二，有目的的行动策略。公共政策涉及政府在“ 做” 与“ 不做” 之间的基本选择。即公共政策85万方数据
阿京社会科学2011年第5期具有明确的目的、目标或方向，是对社会所做的权威性价值分配，不是自发或盲目性的行为。也就是说，公共政策一方面可以是积极的、主动的，它意指政府为了调整与改造社会而主动采取行动方针和步骤，从而使社会发展和个人生活相应发生变化；∞另一方面，政府有意不为也可以成为一种公共政策。之所以做出消极不为的决策，是因为政府在谨慎权衡之后，可能感觉某些行动目前不宜作出，或政府无力为之。④第三，有选择的利益取舍。将“ 政策” 与“ 利益” 具体联系起来考虑的是社会法学派的代表人物庞德。庞德认为：“ 文明社会要求安宁与秩序。只有当每个人与全体都能安全地在社会中工作，这种文明社会才能继续下去。因而，普通法将对一般安全的需要及存在于一般安全中的利益视为一项公共安全的政策。政治制度安全中的社会利益，表现为保护王室利益和国家利益的政策；家庭制度安全中的社会利益，表现为反对那些有意识地妨碍家庭关系的事情的政策；一般道德原则中的社会利益，表现为反对不道德倾向，反对某种敌视善良道德的特殊行为的政策；经济发展中的社会利益，表现为支持动产的自由贸易或反对新的财产限制的政策。” ∞在这里，庞德指出政策的制定是取舍各种社会利益的结果，也就是说，符合大多数人们期待的愿望、要求等，最终会转化成政府的一项政策。第四，有普遍的社会效力。公共政策普遍的社会效力根源于它是具有社会公共权威的组织创制的，而且之所以制定政策，并不是为了仅仅规范权威组织自身，而是要将此适用于全社会，借此发挥自身权威，达到社会治理的目的。由于政策背后的权力支持背景和社会公共权威组织对全社会的影响力，其政策的效力自然是及于全社会的而具有普遍性的，这使得政策与仅适用于制定者自身的内部章程等具有根本的区别。刑事政策作为一个国家或者社会整体的公共政策不可分割的组成部分，当然就会具有公共政策的所有特性，而作为公共政策的一些共性特征必然会在刑事政策上体现出来。这也就是所谓的宏观意义上或广义上的刑事政策。即“ 把刑事政策理解为社会整体用来组织对犯罪的反应的各种方法的总和。基于不同的社会控制形式的理论与实践，把刑事政策和社会控制紧密地结合起来，不再局限于刑事法的范畴，更不局限于刑事实体法的范畴或者刑罚的范畴，而是强调社会整体对犯罪的反应。各种不同的社会控制形式，不同的社会控制实践，在广义上都可以纳入刑事政策的范畴。” @ 在所有针对犯罪( 包括越轨行为) 的预防和控制而提出的一切措施和方针及策略，包括在政治决策、经济政策、文化政策、法律政策、人口政策等领域共同针对犯罪问题，而提出足以产生预防犯罪之发生以及有效吓阻犯罪之对策，以期对犯罪作最有效的防控，如我国的社会治安综合治理政策。2．作为特定领域政策的“ 刑事政策” 。刑事政策是公共政策的一个特定部分。所谓特定，是指在预防犯罪和控制犯罪这个总目标下或者主要是指以预防犯罪和控制犯罪为目的。在这一视域的刑事政策主要是以刑事法为手段而提出防控犯罪政策、以刑法制裁与保安处分为手段，而达有效防控犯罪的目的，包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策。这也就是所谓的中观意义上或狭义上的刑事政策。刑事政策与其他一般公共政策相比，具有以下几个方面的特性。第一，基于以预防和控制犯罪为主要目标的行动策略。作为对犯罪的一种组织化的、正式的反应，刑事政策承载着人们的理想和追求。刑事政策直接追求的目的在于实现对犯罪的预防、控制，即针对已然的犯罪与未然的犯罪。已然的犯罪是指已经发生的犯罪，未然的犯罪则是指尚未发生的犯罪。对于已然的犯罪，刑事政策的目的是控制，对于未然的犯罪，刑事政策的目的则是预防。控制犯罪是指对于已经发生的犯罪进行及时地、有效的、合理的处理，使得犯罪人承受应有的后果，被害人得到应有的补偿，社会秩序得以恢复和维持，社会行为能基本处于公共意志的控制之中，人们能够在一个较为安定的社会中有秩序地生活。预防犯罪则是指防止犯罪的发生，避免社会秩序受到不必要的破坏，人们的合法权益遭到不必要的损失。应当注意的是，刑事政策的直接万方数据
刑事政策在刑事裁判中的法源性探析目的虽然包括对犯罪的预防和控制两个方面，但其重心则在于对犯罪的预防，这其中还包括对犯罪人、犯罪嫌疑人和犯罪被害人的态度。对未然犯罪的预防自不待言，即使对实然犯罪的控制，不论是对犯罪人的惩罚和矫正，还是对被害人的补偿等等，从其根本的目的而言，在很大程度上也是为了使犯罪不再发生或尽量少地发生。第二，基于以刑罚和非刑罚方法为主要控制手段的行动策略。刑事政策的手段包括刑罚、非刑罚方法和其他各种为防控犯罪而采取的社会手段。刑事政策所采用的手段，从历史的发展看，经历了一个从刑罚到刑罚及其类似作用制度再到各种手段的不断扩展的过程，这个过程也可以看作是刑事政策手段从其“ 核心” 向其“ 外围” 不断扩展的过程。刑罚是刑事政策手段的核心，在刑事政策目的特别是控制目的的实现中，刑罚的作用是根本性的。对于已然的犯罪，不论是侦查、起诉、审判还是执行，都是以刑罚这种由国家所垄断的特别的暴力的运用为核心的。刑事政策的范围虽历经扩展，但是，刑法依然是刑事政策的最重要的核心、最高压区和最亮点，刑罚也始终都是刑事政策的最重要、最有力、最不可缺少的手段。国家通过对犯罪人适用剥夺生命、自由、财产、荣誉和参与社会公共事务的权利为内容的刑罚，并对之加以改造或者矫正，直接剥夺犯罪人的犯罪能力或者限制再犯，无疑对犯罪人本人具有最直接的预防和控制作用，对于社会上的潜在犯罪人亦有震慑作用。但是，即使是只为实现控制目的，仅依靠刑罚手段也是不够的。在犯罪已经发生的情况下，通过刑罚方法进行制裁，毕竟具有事后补救的性质，难免被动，预防和控制犯罪的效果也显不足。随着犯罪学、刑法学研究的深入，人们对犯罪的关注逐渐由行为向行为人转移，从关注犯罪的实害性向关注犯罪人的人身危险性转化。与此相适应，现代西方各国在刑事政策上，对于虽然没有实施犯罪行为，但明显有犯罪危险的人或者像精神病人等不具有刑罚适应性的行为人，均在刑罚方法以外采取诸如保护管束...
篇八：非制定法源有什么意义
opy; 1994-2010 China Academic Journal Electronic Publishing House. All rights reserved.http://www.cnki.net [收稿日期 ]2009 - 04 - 16 [基金项目 ]2009年茂名学院青年创新人才培育项目 ,项目编号 : 2009yc17。 [作者简介 ]马 波 (1976 - ) ,男 ,黑龙江塔河人 ,讲师 ,硕士 ,主要从事环境法治研究。第 31卷 第 1期2010年 1月哈尔滨学院学报JOURNAL OF HARB I N UN I VERSITYVol . 31 No. 1Jan. 2010 [文章编号 ]1004—5856 (2010) 01—0051—07论 环 境 法“硬 法 ”与“软 法 ”渊 源 的 沟 通 与 协 调马 波(茂名学院 法律系 ,广东 茂名 525000)[摘 要 ]环境法的“硬法 ”渊源与“软法 ”渊源是环境法治建设的两种重要资源 ,如何在科学发展观与可持续发展理念指导下 ,运用环境法的“硬法 ”与“软法 ”两种渊源 ,实现人与自然和谐共处的动态环境法治理想状态是文章关注的焦点 。
环境问题的复杂性与环境主体的多元利益诉求 ,决定了 在环境治理中需要运用软硬兼施的混合法模式 。
为此 ,必须加强环境法“硬法 ”渊源与“软法 ”渊源的沟通与协调 ,为实现一种“软硬兼施 ”的治理模式的环境法治而努力 。[关键词 ]软法渊源 ;硬法渊源 ;环境法治 ;沟通与协调[中图分类号 ]D922. 6 [文献标识码 ]A一、环 境 法 的 渊 源 释义“法的渊源 ”这一术语源自欧陆 ,后衍及英美。
起初在罗马法里称为 Fontes iuris,后在德文里称为 Rechtsquellen,在法文里写作 Sourcesdu droit,在意大利文里便是 Fonti del difitto,在英文中则以 Sources of law表述。含义主要是指法的来源或法之栖身 之所 ,也有著述称法的渊源 ,主要指法之产生的原因或途径 ,故法的渊源亦可简称法源。
法的渊源是一个歧义较多的法学基本范畴 ,它可指法的本质渊源 ,即从本质上说法律来源于什么 ,如 :法是根源于国家权力还是自然理性、神的意志 、君主意志、人民意志抑或社会物质生活条件 ;也可指法的效力渊源 ,即法产生于立法机关还是其他主体 ,产生于什么样的立法机关或其他主体 ;还可指法的内容或材料渊源 ,即构成法的内容的材料是来源于先前的法典、外国的法典 ,或是来源于政策、*惯、宗教、礼仪、道德、典章、理论、学说 ;亦可指法的历史渊源 ,即能够引起法或法律原则 、法律规则产生或改变的历史现象或事[ 1 ] (P89)其基本件。
另外 ,还可指法的形式渊源 ,通常包括两个方面的问题 :一是法律规范的创立方式 ,即哪些国家机关可以在什么范围内以什么方式创制法律规范 ;二是法律规范表现为何种法律文件 ,抑或是其他什么形式。
我国法学界更主要、更普遍地是在这种意义上使用法律渊源一词 。
本文亦主要从法的形式渊源的视角探析环境法的渊源 ( Sources of environmental law) ,即环境法的表现形式。
但本文在探析传统环境法的制定法的法源 ,也就是本文所言的“硬法 ”渊源的同时 ,更多的是关注环境法的“软法 ”渊源 ,即所谓非制定法源下 ,环境法的“硬法 ”渊源与“软法 ”渊源的沟通与协调 ,实现人与自 然和谐共处的动态环境法治理想状态。①以及在可持续发展理念指导二、环 境 法 的“硬 法 ”渊 源罗豪才教授认为 :“ ‘硬法 ’是指那些需要依赖国家强制力保障实施的法律规范 ,而‘软法 ’则是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法
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http://www.cnki.net律规范。
”概念的对称 。
在软 /硬二分的法律语境下 ,硬法接近于传统的法律范畴 ,或者说 ,传统的法律范[ 2 ]软法主要被用作“硬法 (hard2law) ”畴主要是指硬法。
那么传统的法律范畴是如何界定的呢 ? 不同的学者有不同的诠释 ,笔者在这里姑且采用通说 ,即“法是由国家制定 、认可并由国家保证实施的 ,反映由特定物质条件所决定的统治阶级 (或人民 )意志 ,以权利和义务为内容 ,以确认、保护和发展统治阶级 (或人民 )所期望的社会关系和社会秩序为目 的行为[ 1 ] ( P75)依据此定义 ,环境法的“硬法 ”渊源从制定法的角度 ,主要表现为国内法渊源、国际法渊源。(一 )环境法的国内法“硬法 ”渊源1. 宪法。
宪法是国家的根本大法 ,宪法中有关环境保护的规定具有指导性、原则性和政策性 ,它构成我国环境法制的宪法基础。2. 环境法律。
即国家立法机关制定的法律 ,主要的表现形式是成文的实体法与程序法 ,包括基本法律和法律。3. 环境行政法规。
是指国务院制定的有关合理开发、利用和保护、改善环境和资源方面的行政法规 。
如 :《自然保护区条例 》、《淮河流域规范体系 ”。水污染防治暂行条例 》等。4. 地方环境法规。
是指由各省 、自治区 、直辖市和其他依法有地方法规制定权的地方人民代表大会及其常务委员会制定的有关合理开发、利用和保护 、改善环境和资源方面的地方法规。
如 :《湖北省环境保护条例 》、《广东省饮用水源水质保护条例 》等。5. 环境行政规章。
是指国务院所属各部、委和其他依法有行政规章制定权的国家行政部门制定的有关合理开发、利用和保护、改善环境和资源方面的行政规章。
如 :《环境行政复议办法 》、《危险废物出口核准管理办法 》等。6. 地方环境行政规章。
是指由各省 、自 治区 、直辖市人民政府和其他依法有地方行政规章制定权的地方人民政府制定的有关合理开发、利用和保护 、改善环境和资源方面的地方行政规章。
如 :《北京市防治大气污染管理暂行办法 》、《湖北省排污费征收管理实施办法 》等。7. 其他环境规范性文件。
其他环境规范性文件 ,是指除上述 6类外 ,由县级以上人民代表大会及其常务委员会、人民政府依照宪法、法律规定制定的有关合理开发、利用和保护、改善环境和资源方面的规范性文件。(二 )环境法的国际法“硬法 ”渊源环境法的国际法“硬法 ”渊源主要包括 :1. 国际环境保护条约。
它是国家之间的明示协议 ,是公认的国际环境法的主要渊源。
国际环境条约作为国家之间共同保护环境资源的明示协议 ,对缔约国有拘束力 ,因而成为国家法院裁判案件的主要依据。
目 前 ,我国加入的环境保护条约 (公约 )包括 :《濒危野生动植物国际贸易公约 》、《防止倾倒废物和其他物质污染海洋的公约 》、《关于保护臭氧层的维也纳公约 》、《关于控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约 》、《关于特别是作为水禽栖息地的国际重要湿地公约 》、《生物多样性公约 》、《卡塔赫纳生物安全议定书 》等。2. *惯。
根据《国 际法院规则 》第 38 条(1)和 (6)的规定 :“国家*惯 ,作为通例之证明而经接受为法律者。
”相对于国际环境保护条约而言 ,国际*惯法更具有普遍的适用性 ,它在条约所未涉及的国家社会的环境保护领域起着不可替代的作用 。3. 国际法院判例 。
依据《国际法院规约 》第 38条第 1款的规定 ,司法判例作为确立法律原则之补助资料者须受第 59条规定的限制 ,这条规定明确了“法院裁判除对于当事国和本案外没有约束力 ”。
但在实践中国际法院为维护其司法一贯性 ,在判决中并不排斥对以往判决的引用 ,比如法院在“北海大陆架 ”案中对“法律确信 ”的表述就在“尼加拉瓜诉美国案 ”中被援引 。②三、环 境 法 的“软 法 ”渊 源(一 )国内环境法中的“软法 ”渊源1.“软法 ”的内涵界定软法 ( soft law)概念出自西方国际法学 ,在国际法学著述中 ,软法有多种表述形式 ,诸如“自我规制 ”、“志愿规制 ”、“合作规制 ”、“准规制 ”等。
国外学者定义软法的方法主要有几种方式 :一种是直接从性质入手的定义。
LindaSenden认为 :“软法是不具有法律拘束力 ,但却可能具有直接或间接的法律效果的 ,针对实践并可 能 产 生 现 实 影 响 的 , 成 文 的 行 为 规范。
”[ 3 ] (P553)Richard L. W illiamson认为“软法文25 哈尔滨学院学报2010年
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http://www.cnki.net件 ,包括条约的附属文本 ,并不具有强制约束力 ,而只是对条约制度的目标予以支持 ,是不具有法律义务的全体一致的决议 ,也就是早期被称为‘君子协定 ’的文件。
”的 Snyder的定义是 :“软法是原则上不具有法律约 束 力 , 但 却 具 有 实 际 效 果 的 行 为 规范。
”体软法的方式描述软法。
Jaye Ellis认为 :“软法的表现方式极多 ,包括国际会议的序言性陈述、国家召开的多边会议的目标的陈述与宣告、[ 4 ]被认为是最清晰[ 5 ] ( P194)第二种定义方法是 ,试图以列举具单方声明 、行动规范、国际组织发布的行动计划与指导方针、国际组织通过的非约束性的劝告与决议等。
软法与约束性法律区别在其缺乏法律拘束力 。
”并将软法分为“标准性原则与激励性原则两类 ”。[ 6 ] (P106)第三种定义是 ,从判断一种规则是否具备“合法化 ”的标准来认定其是软法还是硬法。
合法化应具备三个维度 :义务、精确性、委托授权。
Senden于 2005 年对软法的定义是 :“规定在不具有法律约束力 ,但无疑具有确定的 — — — 间接的 — — — 法律效果文本之中的行为规则 ,它指向并可能产生实际效果。
”国内学者对于“软法 ”的定义亦不相同 。
罗豪才教授认为 :“ ‘软法 ’则是指那些效力结构未[ 7 ]必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范。
”直接给软法下定义 ,而是通过回答“软法是什么 ”间接回答了“什么是软法 ”,他认为 :“第一 ,软法是法。
第二 ,软法是非典型意义的法 (非严格的法 ) ,即它不是我们通常所说的典型意[ 8 ]梁剑兵教授认为 :“所谓软法是[ 2 ]姜明安教授没有义上的法 ”。一种客观存在于当代中国社会之中的法律系统 ,大体上是一个与硬法和民间*惯法两面对应的法律领域。
”的也是公共意志 ,也可以反复适用 ,依靠社会自治 、官僚体制或者社会压力的保障也能得到普遍实施 ,也能够对特定社会关系产生规范和调整作用 ,所以它既区别于硬法 ,又区别于伦理道德 ,更区别于具体行政行为 。
”实质上 ,“软法 ”有两种语境意义上的使用 :一种是我们常 见的国 际法语境意义上的“软法 ”,主要是指一些国际条约中那些缺少强制性和明确义务性 ,不具有法律约束力的文件。例如 :国际组织大会的宣言、决议、行动计划等 ;另一种是国内 法语境意义上的“软法 ”。
软法[ 9 ] (P80)王贵松认为 :“软法体现[ 10 ] (P280)在国内法语境中极为复杂 ,而且不同的语境之下其运用也各有独特的进路和侧重点 。
罗豪才教授将其概括为三种情况 : 第一种语境中 的“软法 ”是法律多元意义上的社会规范。
在法律多元视角下研究社会规范 ,颠覆了 法律中心主义的传统 ,即国家是规则和执行活动的主要渊源 ,正式法律是社会秩序的唯一渊源。
第二种语境中的“软法 ”是公法中所谓行政主体发布的非法律性的指导原则、规则和行政政策 ,包括诸如非正式的指导方针、信函 、操作备忘录、指令、守则和口头形式。
这种语境下的软法主要是在加拿大公法中有所讨论。
第三种语境中的“软法 ”是治理领域的软法 ,与社会秩序实现方式“从统治到治理 ”的发展趋势密切相关的 。正所谓统治形式下的法律是硬的 ;治理形式下的法律是软的 。探讨环境法的“软法 ”渊源。
20世纪 70年代以来 ,在公共领域发生的一个最为重要的变化就是新兴的公共治理模式正在取代传统的国家管理模式。
与之相对应 ,环境法治建设也由环境③本文主要是在治理的视野下统治向环境治理转变。
这一过程体现了 政府、市场和社会三者力量的消长与回应。
笔者以为 ,“软法 ”的出 现正是回应了 环境法治的要求 ,环境法治是法律之治 ,也包括软法之治 ,宪法是法律之母 ,也是软法之母。2. 环境法的“软法 ”渊源类型软法的渊源多种多样 ,诸如宣言、号召 、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、标准、规范、规定 、决定等。
罗豪才教授认为 :“软法的种类齐全集中体现在两个层面 :一是政法惯例 、公共政策、自律规范、专业标准与弹性法条这五种软法规范的主要渊源 ,在公域中普遍存在、齐头并进、平行发展。
二是每一类软法当中的各种具体的软法规范也得到充分发挥 ,具体形态不一而足 ,形成了一个主要由立法惯例 、行政惯例 、司法惯例 、政治惯例 ,国家性政策规则、社会性政策规则、政党性政策规则 ,公共机构自律规范、公务人员自 律规范、行业内部自 律规范 ,国家标准、行业标准、地方标准、企业标准 ,法律原则、柔性法律文本、弹性法律条款等共同构成的[ 2 ]软法规范载体形态。
”相对于国内环境法中“硬法 ”渊源的主流现象 ,结合环境法自 身 的特点 ,笔者以为 ,我国环境法实践中主要存在下列“软法 ”渊源 :35第 1期马 波 :论环境法“硬法 ”与“软法 ”渊源的沟通与协调
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